Har du lov til å bruke en konkurrent sin merkevare i annonsene på Google Ads?
Dette spørsmålet dukker stadig opp og nå har det kommet en dom i Høyesterett, etter at Borgarting lagmannsrett var tydelig på hvor grensen går.
- Etter Bank Norwegian-dommen og denne avgjørelsen – som stadfester det tingretten kom frem til hva gjelder lovligheten av annonsene – har man en slags avklaring i norsk rett hva gjelder det å legge inn bud på konkurrenters navn og varemerker, sier advokat Harald Bjelke i Tenden Advokatfirma som har ført saken for Vindex og Norgesgjerde.
I slutten av September 2018 ble Vindex gjort oppmerksom på at Kystgjerdet brukte ordene "Vindex" og "Norgesgjerde" i sin markedsføring av gjerder på internett, og mer spesifikt på Google Ads.
Vindex varslet Norgesgjerde om dette samme dag, og tok også kontakt med Kystgjerdet på telefon, Kystgjerdet beklaget bruken og sa at dette nå var avsluttet. Kystgjerdets pauset søkeordene «vindex gjerde» og «vindex gjerde pris» på Google Ads, men bruken fortsatte imidlertid i søkemotoren Bing.
I Google Ads-kontoen til Kystgjerdets kommer det frem at søkeordene «norgesgjerde» og «Norgesgjerde», som henholdsvis «exact match» og «phrase match», først ble satt på pause i februar 2019.
Saken ble først tatt inn hos Næringslivets konkurranseutvalg som mente det Kystgjerdet hadde gjort "innebar brudd på markedsføringsloven § 25 om god forretningsskikk næringsdrivende imellom."
Saken ble deretter bragt inn for Oslo tingrett hvor det ble fremmet krav om erstatning for "ulovlig bruk av varemerke" med krav om erstatning for brudd på Varemerkeloven, subsidiært for brudd på Markedsføringsloven.
Oslo tingrett avsa 15. desember 2020 dom om at Kystgjerdet må betale 2,5 millioner kroner til Norgesgjerde og 1,7 millioner kroner til Vindex.
Kystgjerde anket dommen til Lagmannsretten.
Dom i Borgarting lagmannsrett kom i desember 2021 og også her blir Kystgjerde dømt til å betale Norgesgjerde og Vindex, men erstatningsbeløpene er lavere enn i tingretten.
Lagmannsretten skiller også på søkeord og annonsetekstene. Det blir slått fast at det ikke er " i strid med Varemerkeloven eller Markedsføringsloven" å bruke disse som søkeord, men at det derimot er "et varemerkeinngrep å ta konkurrentenes kjennetegn inn i annonseteksten."
I dommen heter det blant annet at "Det er på det rene at begge ankemotpartene har sett seg nødt til å øke sin markedsføring av sine plastgjerder som følge av Kystgjerdets ganske aggressive reklamekampanjer. Lagmannsretten finner imidlertid at dette er en konsekvens – for disse annonsenes vedkommende – av en lojal konkurranse hvor Kystgjerdets annonsekampanje bidro til å orientere forbrukerne om at deres produkter fantes som alternativ til de to markedsledende ankemotpartenes produkter. Lagmannsretten finner etter dette at de av Kystgjerdets annonser som ikke hadde ankemotpartenes varemerke inkludert i teksten, ikke krenket ankemotpartenes varemerkerett og dermed heller ikke ble rammet at forbudet i varemerkeloven § 4 første ledd bokstav a."
Norgesgjerde fikk også medhold i at annonser uten noen av aktørenes navn i overskriften, men et tilsvarende slagord i overskriften som det Norgesgjerde hadde brukt i en tid, var et brudd på markedsføringsloven.
- Vår sak gjaldt både annonser hvor konkurrentens kjennetegn fremgikk, og annonser hvor de ikke fremgikk. Borgarting la til grunn at kun annonsene hvor konkurrentens kjennetegn fremgikk var ulovlige, i tråd med våre anførsler, kommenterer advokat i Simonsen Vogt Wiig Nicholas Foss Barbantonis som har ført saken for Kystgjerdet.
Det er også trukket frem hvordan innsettelse av søkeord / Dynamic Keyword Insertion ikke fritar deg fra ansvar. Dette har bidratt til at konkurrentes merkevarer har blitt synlig i annonsene og "Lagmannsretten finner, som tingretten, at Kystgjerdet har opptrådt – i det minste – grovt uaktsomt i denne sammenheng."
- Retten har også korrekt vurdert at det i det minste var grovt uaktsomt å bruke Dynamic Keyword Insertion samtidig som man hadde bud inne på konkurrenters navn – og uten at disse var oppført som negative søkeord. Dette var i tråd med hva våre klienter har hevdet siden det ble tatt ut søksmål, sier Bjelke.
Erstatningen er på grunn av grov uaktsomhet dobbel lisensavgift. Lisensavgiften fastsettes etter dette til 10 prosent av beregnet netto fortjeneste per salg ankemotpartene har hatt.
Her blir antall annonsevisninger altså lagt til grunn for erstatningsbeløpet.
- Vi er uenige i at dette er korrekt utmålingsmetode, og mener riktig tilnærming heller må være at man tar utgangspunkt i antatt fortjeneste som følge av annonsene, snarere enn antall visninger. Visninger gir et upresist og overdrevet bilde av inngrepets reelle skadeomfang. En annonsevisning er ikke det samme som et salg, sier advokat Barbantonis.
Innehaverne av varemerkene, Vindex og Norgesgjerde, ble tilkjent vederlag for hver visning av disse annonsene, til sammen kr 2.220.000 i Langmannsretten. Dette ble senere redusert til 1,6 millioner kroner av Høyesterett.
Høyesterett skriver at "Etter en gjennomgang av ulike utmålingsalternativer kom Høyesterett frem til at vederlaget i denne saken må utmåles etter skjønn. Utgangspunktet var 400 000 kroner til henholdsvis Vindex og Norgesgjerde. Det var endelig fastslått i lagmannsretten at Kystgjerdet hadde handlet grovt uaktsomt, og etter varemerkeloven skal lisensavgiften da dobles. Selskapene ble derfor tilkjent 800 000 kroner hver."
- Når det gjelder de delene av dommen som gjelder hva våre klienter skulle få av erstatning og dekning for sakskostnader, så er våre klienter skuffet og overrasket over det lagmannsretten kom frem til, kommenterer advokat Bjelke for Vindex og Norgesgjerde.
Begge partene har enda ikke tatt endelig stilling til om dommen skal ankes, så inntil slutten av januar 2022 er dommen enda ikke rettskraftig.
Har du spørsmål om hvordan du kan sikre at annonsene og kampanjene dine i Google Ads ikke bryter med denne dommen kan du alltid ta kontakt med oss i Digital Opptur her.
Du finner hele dommen fra Høyesterett her: https://www.domstol.no/globalassets/upload/hret/avgjorelser/2022/november-2022/hr-2022-2222-a.pdf
Du finner hele dommen lagsmanssretten her: https://rettspraksis.no/wiki/LB-2021-20075
Til info; Digital Opptur har vært engasjert som en nøytral uavhengig part – på vegne av begge - med å hente ut data fra Google Ads-kontoene ift saken i lagmannsretten.
